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律师在刑事诉讼中的权利与保障

律师在刑事诉讼中的权利与保障

               天津才高律师事务所:翟晓键律师   

 

    参加刑事诉讼,是律师主要的业务活动之一,从某种意义上说,这是律师最基础的业务,因为律师制度本身就起源于刑事诉讼制度,脱胎于刑事辩护制度。那么,在刑事诉讼中,律师究竟扮演着什么样的角色,享有哪些诉讼权利,这些权利又是否得到了很好的保障,在我国现行刑事诉讼法(以下简称现刑诉法)颁布施行两年多以来的今天,对这些问题加以研究和探讨,具有一定的现实意义。

要具体了解律师在刑事诉讼中的权利,我们不妨从分析现代刑事诉讼结构入手。

 所谓刑事诉讼结构,是指国家为实现一定刑事诉讼目的而设计的控诉、辩护、审判三方相互关系和法律地位及与此相适应的表现形式。在刑事诉讼中,控、辩、审是三种基本的诉讼职能,它们分别由三方诉讼主体承担,其分工和相互作用贯穿于刑事诉讼活动的始终。处于辩方的被追诉者从无被追诉者刑事案件不能成立的角度讲,是刑事诉讼的中心人物,为了维护其合法权益不受侵犯和实现司法公正,各国刑诉法均规定了在不同的诉讼阶段被追诉者享有必要的合法权利。概括说来,主要享有三方面的诉讼权利:

1.  辩护权;2.沉默权;3.拒绝回答权。这其中最为重要的是辩护权。

辩护权,实质上是一种概括式的主动防御权,属于积极的防卫权,它又包括自行辩护权和律师为其提供法律帮助(法律服务和辩护)的权利。由于被追诉者与控诉方是相互对立的两个方面,而控诉方是司法机关,讯问、审问他们的办案人员熟知乃至精通法律,有较高或者很高的讯问、审问专业水平,且有先进的技术装备予以帮助;加之被追诉者人身自由受到羁押或者受到限制(被监视居住或者取保候审),自己很少或者不懂得法律知识,就整体而言,处于防御和不利的地位。因此,为了更好地维护自身的合法权益和行使诉讼权利,被追诉者特别需要聘请知晓及精通法律的律师为其提供法律帮助或者进行辩护。

 由此可见,被追诉者享有的法定诉讼权利属于本源权,被聘请的律师享有的法定诉讼权利是由本源权派生出来的继受权,二者是本与末、源与水之间的关系。律师是为被追诉者服务的,律师行使种种诉讼权利的目的是替被追诉者主张权利。

    为了便于为被追诉者提供法律帮助和辩护,各国刑诉法、律师法和有关条例,均规定了律师享有许多诉讼权利,诸如有权会见被追诉者;警察讯问被追诉者时律师有权在场;受当事人本人或者亲属的要求,有权代其申请保释;享有进行庭外调查取证权;在庭审中有权出示证据;有权对控方出示的物证、书证进行质证;经法官许可,有权询问对方当事人、证人、鉴定人;有权与控方的检察官、被害人及其代理人进行论辩和辩论等。

    我国现刑诉法对律师在刑事诉讼中的诉讼权利主要有如下规定:1

 1.在整个刑诉过程中,对公、检、法机关采用强制措施超过法定期限的律师有权要求解除。

  2.在侦查阶段,受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向他们了解有关案情;对被逮捕的犯罪嫌疑人可以为其取保候审。

    3.在审查起诉阶段,辩护律师在人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料;可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信;有权依法向证人或者其他单位和个人以及被害人等收集、调取证据。

    4.在审判阶段,辩护律师有权出庭参加诉讼;经审判和许可,有权向被告人发问;经审判长许可,还有权对证人、鉴定人发问;有权对当庭出示的物证、对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验检查笔录和其他作为证据的文书发表意见;有权申请通知新的证人到庭,调取新的证据,申请重新鉴定或者勘验;经审判长许可,可以对证据和案件情况发表意见并且可以与公诉人进行辩论;对一审判决、裁定不服,经被告人同意,可以提出上诉,等等。

    由上可见,与国外相比,我国现刑诉法赋予律师的诉讼权利更加广泛,与原刑诉法相比,也是如此,且通过与原刑诉法对照比较,现刑诉法主要补充了以下重要内容:

    1.加强了辩护方的辩护力度,将被告人只能在开庭前7日内聘请律师修改为从侦查阶段开始就可以聘请律师提供法律帮助;

 2.在开庭前,检察院只需向法院移送起诉书和起诉书中有明确的指控犯罪事实并有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片等;

    3.控诉由公诉人进行,辩护由辩护方承担,并由双方各自举证、质证论辩和辩论等,确立了控、辩双方在庭审中的主体地位;制止了审判长包揽庭审活动的做法等。

 上述这些规定表明,现刑诉法借鉴了当事人主义诉讼结构2中允许犯罪嫌疑人自侦查阶段开始聘请律师介入诉讼的做法,但不还不彻底;吸收了当事人主义诉讼结构和日本刑诉法规定的检察机关开庭前不向法院移送全部案件材料的规定,但还须移送供进行程序性审查的主要证据材料和有关诉讼文书;借鉴了当事人主义诉讼结构中法官居中听取控、辩双方的举证、质证、辩论等内容,以增强对抗力度,但还保留了审判长主持和指挥庭审以及有一定限度的调查证据的权利。

    我国现刑诉法的诉讼结构,已向当事人主义诉讼结构迈进了一大步,借鉴吸收了其中的合理内容,在使控、辩双方在诉讼地位趋向平等、在抗诉力度与诉讼力度趋向平衡方面提供了法律根据和保障。

    我国现刑诉法对律师参与刑事诉讼所作的重大改革,对于加强我国刑事诉讼的民主性、科学性,提高律师辩护出庭率,提高辩护质量,切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,无疑将起着积极、重要的作用。

 然而,正如任何事物都具有两面性一样,这些改革表明了一种进步和成就,是积极的一面,是主流,但在具体程序的设计上,尚有粗疏之处,以致有时在实际操作中不便准确的把握,同时也给法律的实施带来了一定的困难。

    下面,笔者想具体谈一下在刑事诉讼各个不同阶段,律师行使诉讼权利所遇到的一些障碍和困难。

(一)侦查阶段

    侦查阶段是律师通过会见犯罪嫌疑人了解案情和侦查人员是否依法行使侦查权的重要阶段。律师只有通过会见他们才能了解到第一手材料,也方能为其提供法律服务和完成刑诉法规定的应当完成的任务。

    但在刑诉法条文的规定中,有一些规定不够具体,还尚需完善,这样有利于律师在实践中更好的发挥作用。

    1.提前介入的问题

 现刑诉法第96条第1款规定:

    “犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”

在这条规定中,未明确规定犯罪嫌疑人在被侦察机关第一次询问后或采取强制措施之日起多长时间内可以聘请律师,这不利于保障犯罪嫌疑人的合法权利。第96条第1款、第2款还分别规定:“涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦察机关批准和涉及国家秘密的案件,律师会见犯罪嫌疑人,应当经侦察机关批准。”在这条规定中,法律未规定在多长时间内可获得批准,如不批准,犯罪嫌疑人的权利将如何保护?律师是否还可以介入?

    2.关于会见

    会见难,这是许多律师的心声。前引第96条第2款规定:“律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦察机关根据案件情况和需要可以派员在场。” “案情”。什么样的案情?有没有标准?如何确定?由谁来确定?“需要”。什么样的需要?有没有条件?如何界定?由谁来界定?在一部具有操作规程性质的法律中,作出这么宽泛的规定,就可能使侦查机关把派员在场的范围扩大到无限大。还有,在实践中,有已派员在场的情况下,有的侦查人员在事前向犯罪嫌疑人交待:“不可在律师面前乱讲,讲的必须与先前口供一致”。3在未派员在场的情况下,有的侦查人员在事后追问犯罪嫌疑人与律师谈话的内容。所有这些,无疑是对犯罪嫌疑人行使辩护权的限制,也是对律师帮助犯罪嫌疑人行使辩护权的限制。

 另外,律师在会见犯罪嫌疑人时一般只能作笔录,可是,仅

作笔录不一定能记录下全部谈话内容,很有必要辅之以其他手段,如录音、录像甚至拍照,这不仅能提高会见效率,保证会见质量,同时,也可以防止个别犯罪嫌疑人歪曲律师的会见记录或者个别在场侦查人员指控律师有诱问、包庇的谈话内容等违法行为,以便日后发生争议有据可查。

(二)审查起诉阶段

    关于阅卷。

根据我国现刑诉法第36条规定:辩护律师从人民检察院对

案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。根据有关司法解释和司法实践中人民检察院的做法来看,这里所说的“诉讼文书“是指公安机关、人民检察院制作的处理案件的一些文书,而不包括证明案件事实的物证、书证、被害人陈述、证人证言等证据材料。

 可是作为控方的检察人员能够阅读并熟悉全部案件材料,在知悉多少案件材料这个问题上,辩护律师享有的权利显然与检察人员享有的权利极不平等,不利于整个诉讼中的控辩平衡。

    还有,关于“技术性鉴定结论”,这也太狭窄。勘验检查笔录、尸体剖验记录及结论,侦查实验记录等也应属于“技术性鉴定资料”的范围,如果这些资料看不到,犯罪嫌疑人及其辩护人又凭什么申请重新勘验呢?

(三)审判阶段

  1.151条(二)中有一个比较显的立法疏漏,即没有规定法院在开庭十日前将人民检察院的起诉书副本送达辩护律师。起诉书副本是指控犯罪成立的诉讼文书,第150条对其有较详细的规定。为了做好出庭准备,律师需要至迟在开庭十日前收到起诉书副本,因为律师需要时间去研究起诉书所指控的犯罪能否成立或者罪名是否准确;也需要时间查找法律、法规依据或者学习有关学术专著中的论述;还需要时间拟定辩护提纲及辩论对象等等。所以,法院至迟在开庭十日前将起诉书副本在送达被告人的同时,也送达给他们委托的辩护律师。

2.  在司法实践中,法院在判决书中对不采纳辩护意见的,往

往只用“某某被告人的辩护律师的意见与事实不符,缺乏法律根据,不予采纳”或“律师的辩护不成立,不予采纳”等一句否定,就这样把辩护律师通过大量工作得来的成果简单地一笔勾销,既不能使被告人和辩护律师心服口服,又助长了审判人员不勤于动脑,轻易否定的武断作风。其结果是“换汤不换药”,仍是“你辩你的,我判我的”,严重损害辩方权利,造成控、辩力度的失衡。笔者认为,法官在判决书中若否定辩护意见的,应当对否定的内容从事实和法律两个方面进行详细的反驳和论证,要详述理由。

[NextPage](四)关于贯穿审查起诉和审判阶段的律师的调查取证权

    根据现刑诉法第157条、第159条和第160条的规定,控、辩双方必须在庭审中举证、质证、论辩和辩论。证据是控、辩双方证明自己观点成立的武器和工具。控方的公诉人享有法定的广泛的调查权,而辩护律师也应当享有必不可少的调查权,以实现控、辩双方力度的平衡。

可是在司法实践中,律师的调查取证权行使起来却显得憋手

憋脚。

    刑诉法第37条第1款规定:辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。但第48条又规定:凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。

 这两条,分开来看,好像顺理成章。但摆在一起,就能觉出不对劲来。48条既然规定凡知道案件情况的人,都有作证的义务,那这种义务,就就当是普遍的,平等的,对任何需要证据的取证对象来说,都是一样的。不应该有所选择,厚此薄彼。对侦查机关来说,证人有作证的义务,不必经证人同意,必须作证。对刑辩律师来说,证人就没有了作证的义务,必须经证人同意,才能作证。如是,国家的立法就把证人造就成了具有双重人格的人。这不禁让人倍感奇怪,也让律师左右为难,无所适从。

 37条第2款规定:“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”从此规定看,辩护律师向被害人等收集与本案有关的材料,比向证人等收集与本案有关的材料受到的阻力更大、关口更多,即一要经过“许可”,二要经过“同意”。如果不“许可”收集工作就无法进行。即使 “许可”,又要征得被害人等的“同意”;如果不“同意”,收集工作就到此为止了。在司法实践中,有的办案人员在向被害人等收集证据时就提前对他们灌输辩护律师向他们取证会对其不利的思想,导致辩护被害人等收集证据时就根本不同意的后果;有的办案人员向被害人等收集证据时,越俎代庖,事先问他们是否愿意接受辩护

律师的调查,因多种因素造成他们表示不愿意时,办案人员收到辩护律师要求向被害人等的调查申请后,就乘机以不同意为借口,断然作出不同意调查的答复。

    如此看来,律师的调查取证权急待主张、完善和加以强而有力的保障。

面对上述律师在行使刑事诉讼权利过程中所遇到的障碍和困难,分析原因,主要有两方面:

(一)过去的司法观念与实践留下来的后遗症

    以审查起诉阶段为例,长期以来,公诉人在向法院提起公诉时,已习惯于将被告视为罪犯,与这种认识相适应,部分公诉人往往认为被告人的辩解和辩护人的辩解均系与公检法机关作对。在这种观念的支配下,部分公诉人往往就不能正确对待被告人辩护权的行使,于是在实际操作中就会对律师行使正当的诉讼权利加以限制或是设置障碍;如前面所提到的阅卷和调查取证。

    进入审判阶段,由于过去公诉人总是每诉必胜,因此在这种旧观念的影响下,控方公诉人常为具体案情事前过多地与审判人员“协调”,有的时候甚至形成检察院与法院互相联手的局面,使律师的辩护难之又难,诉讼权利更是无从保障。

 另外,现刑诉法规定律师可以在侦查阶段介入诉讼,这更使公安机关久久难以适应,总也转变不了观念,且在一种失落心理的支配下,假之以法律规定的疏漏,常常对律师在这一阶段行使诉讼权利持消极态度或加以阻挠。

(二)从深层次看,不可忽视司法传统的惯性作用

 在中国传统文化的价值构成中,始终把谋求人与自然、社会的和谐统一作为目标,轻视个人权利和自由,受这种文化价值观念影响的司法制度,从一开始就以礼法合一的形式划定了发展的轨迹。

刑事辩护制度在我国的建立带有引进和移植的性质,从清末到民国,这一制度始终没有在中国社会找到真正的契合点。刑事辩护制度与中国传统文化从一开始就存在着原理上的差距。社会

主义刑事辩护制度,直接建立在受过传统文化熏陶的中国,这种制度本身无法摆脱传统文化的惯性影响。传统文化这只无形的手,时刻制约着刑事辩护制度的有效发挥。律师诉讼权利不能得到充分行使与加以切实保障就是一个印证。

    针对这两方面的原因,笔者认为保障律师在刑事诉讼中的权利,从宏观方面来讲,至少应该做到下面几点:

    1.鉴于刑事辩护制度带有引进和移植的特点,应对其赖以存在的理论基础进行深入研究,否则容易导致这一制度在司法实践中难以有效地运作。这些理论基础主要有无罪推定原则、程序主体性理论和控辩当中存在的对立统一规律。通过对它们的研究,得出具有说服力的论证,以此来促进司法人员及全社会公民人权意识,法治意识的提高。这无疑为律师行使诉讼权利建立了一个良好的人文环境和提供了有力的保障。

2.广泛教育公、检、法机关办案人员正确认识律师的性质、地位、作用和与被追诉者的关系,为律师辩护提供方便条件,大力宣传法律规定律师享有的广泛的诉讼权利,使办案人员人人知晓,并且要宣传律师参与刑事诉讼的必要性和重要作用,使办案人员对此有全面、正确和足够的认识。

    这一部分,笔者想通过横向比较,对照与保障律师行使刑事诉讼权利的刑事司法国际标准和其他一些国家的先进经验,提出我国在这方面应如何进行完善的立法建议。

 在联合国发布的有关刑事司法制度方面的文件中,《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》(以下简称《原则》)和《关于律师作用的基本原则》(以下简   称《基本原则》)这两个国际文件对律师辩护制度作了比较系统的规定,主要内容有:

(一)被指控人选任律师的时间

 《原则》第15条规定:被拘留人或被监禁人与外界,特别是与其家属或律师的联络,“不应被剥夺数日以上”;《基本原则》第1条要求律师在“刑事诉讼的各个阶段”为被指控人辩护;第5条规定:各国政府还应确保由主管当局“迅速告知”遭到逮捕或拘留或者被指控犯有刑事罪的所有的人,他有权得到自行选定的一名律师提供协助;第7条规定:各国政府还应确保被逮捕或拘留的所有的人,不论是否受到刑事指控,均应迅速得到机会与一名律师联系,不管在何种情况下至迟不得超过“自逮捕或拘留之时起的48小时。”

我国现刑诉法中被指控人选任律师的时间达到了国际文件所规定的“被指控人有权迅速与律师联系”的要求,至于国际标准所要求的“自逮捕或拘留之时起的48小时内”与律师联系的权利则没有明确规定。笔者认为,应把这在法条中加以明文规定,并在司法实践中切实加以保障。

(二)关于被指控人与律师联络、会见权

《原则》第18条规定:应允许被拘留人或被监禁人有充分的时间和便利条件与其法律顾问进行磋商;《基本原则》第8条规定:遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件,毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商,这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。

我国现刑诉法虽然肯定了律师的联络、会见权,但在侦查阶段,律师的会见权受到很大限制,司法操作中也出现了很多与国际标准相悖的做法,这在前面已有论述,笔者建议,应撤销会见的种种限制,迅速向国际标准靠拢。

(三)保障律师的阅卷权

《基本原则》规定:主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件,以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。还要求:应当尽早在适当时机提供查阅案卷的机会。

 我国现刑诉法在法律条文的规定上与国际标准的要求是一致的,从审查起诉阶段就赋予律师阅卷权(见第36条)。但在具体执行中,一些司法人员往往将其与第150条联系,片面理解,将阅卷范围大缩小。笔者建议,应在司法解释上澄清阅卷范围,从而撤销对律师阅卷的种种限制。在查阅材料的范围上,应涵盖全部案卷材料,包括进入副卷的有利于被指控人的材料。

    在阅卷的时间上,在公安机关应以侦查终结开始,在检察机关,应以审查起诉开始,在法院,应以受理开始。

(四)赋予律师刑事言论豁免权

《基本原则》规定:律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职现任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论,应享有刑事豁免权。

     律师的刑事言论豁免权在我国法律中并未得到确认,笔者认为应在有关法律中规定:律师在法庭上发表的辩护意见和辩论言论不受司法机关的刑事追究,也不允许将他们驱逐出法庭或者对其拘留。但在庭外的违法犯罪行为除外。这样的规定,才不会削弱辩护的力度,保持与控方的力度平衡,也与国际标准基本一致,还能使律师摆脱内在压力,消除怕担责任的顾虑,大胆地为被指控人辩护。对于律师的诉讼权利来说,这时一个有效的保障。

综上所述,切实保障律师在刑事诉讼中的权利是刑事辩护制度有效运作的关键,也是平衡刑事诉讼中控、辩双方力度的需要,并最终使司法公正得以实现。

注:

    1.参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第36条,37条第12款,第75条,第96条,第154条,第155条,第156条,第157条,第159条,第160条,第168条。

    2.是刑事诉讼结构的一种主要形式,在这种诉讼结构中,为保持控方与辩方的力度平衡,赋予被告人及其辩护律师较多的诉

讼权利。法官在庭审时居中听取控辩双方在法庭上的举证、质证、辩护、辩论意见后,再对案件作出裁判,其不主动调查和核实证据,一般也无权干涉当事人举证、调查和核实证据的活动,这有利于其在庭审中保持中立和做到审判公正。在这种诉讼结构中,控辩双方地位和力度基本平衡。

 3.王树静:《律师法施行后亟待解决的问题》,《中国律师报》1997524日。

 

主要参考文献:

(1)   周国均:《正确认识律师与被追诉者的关系──保障律师的诉讼权利》,《政法论坛》1997年第5期。

(2)   周国均:《控、辩平衡与保障律师的诉讼权利》,《法学研究》1998年第1期。

(3)   熊秋红:《从刑事司法国际标准的角度看我国刑事辩护制度》,《法学评论》1998年第2期。

(4)   熊秋红:《论刑事辩护制度之理论基础》,《政法论坛》1997年第12期。

(5)   严本道:《律师参与刑事诉讼有关法律问题之我见》,《法商研究》1998年第2期。

(6)   《天津律师》1998年第4期。

(7)   《律师制度与律师实务》,法律出版社19987月版。

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